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Reti pubbliche locali PDF Stampa E-mail

 

Commento ed evoluzione storica

La disciplina dei servizi pubblici locali è contenuta negli articoli 112 e seguenti del D.Lgs. 267 del 10 agosto 2000, il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (TUEL) che ha assorbito la normativa contenuta nella L. 142/1990 e gli interventi legislativi modificativi susseguitisi nel corso degli anni.

L’art. 112, comma 1, D.Lgs. 267/2000 chiarisce che gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.

Il secondo comma attribuiva alla legge il compito di riservare alcuni servizi in via esclusiva ai comuni e alle province. La norma è stata abrogata, come si vedrà più approfonditamente in seguito, dall'articolo 35, comma 12, della legge 28 dicembre 2001, n. 448.

Anche ai servizi pubblici locali ora trovano applicazione i criteri e le regole sulla qualità dei servizi pubblici locali e sulle carte dei servizi previsti dal decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286 (comma 3).

Le forme di gestione sono disciplinate ora dall’art. 113 del D.Lgs. 267/2000 che riprende l’elenco dell’art. 22 della legge n. 142/1990, con l’importante novità consistente nella possibilità di costituire società per azioni “senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria”.

La norma ha dato origine a diverse questioni che sono state e continuano ad essere motivo di dibattito in dottrina e in giurisprudenza. Essa non a caso ha provocato una procedura d’infrazione da parte della Commissione europea, inducendo il legislatore a introdurre nell’articolo in questione diverse modifiche.

L’art. 112 contemplava nella sua versione originaria le seguenti cinque forme di gestione dei servizi pubblici:

a) in economia, nel caso di servizio che per caratteristiche o modeste dimensioni renda non opportuno costituire un’istituzione o una azienda;

b) in concessione a terzi, in caso di ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale;

c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;

d) a mezzo d’istituzione, per l'esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale;

e) a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati;

f) a mezzo di società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria.

La disciplina sui servizi pubblici locali poneva sin da subito due problemi: il primo riguardava la modalità di scelta del socio, nel caso di costituzione di società di capitali con partecipazione di soggetto privato; il secondo, una volta individuato il socio e costituita la società, se occorresse una seconda gara per l’affidamento in concreto del servizio.

Sul primo aspetto, si rammenta che l’art. 22 L. 142/1990, sostituito dall’art. 113 D.Lgs. 267/2000, nel prevedere la costituzione di società a partecipazione maggioritaria pubblica, nulla disponeva in merito al sistema di selezione del socio di minoranza. Sul punto, intervenne l’art. 12 della legge n. 498 del 23.12.1992 (Interventi urgenti in materia di finanza pubblica) che, nel consentire anche la partecipazione privata di maggioranza, delegava il governo ad adottare un decreto legislativo volto a  disciplinare l'entità  e la misura minima della partecipazione dell’ente locale al capitale sociale, anche per assicurare il diritto di chiedere la convocazione dell'assemblea. In questo senso il decreto legislativo avrebbe dovuto disciplinare anche i criteri di scelta dei possibili soci mediante procedimento di confronto concorrenziale, in coerenza ai principi della normativa comunitaria con particolare riguardo alle capacità tecniche e finanziarie dei soggetti stessi.

Sul secondo aspetto, fino al 2001 la normativa deponeva nel senso che la società per azioni, una volta costituita, potesse ottenere la gestione del servizio pubblico prescindendo dal provvedimento concessorio e dalla procedura di gara.

A sostegno di simile soluzione vi erano diversi argomenti.

In primo luogo, la giurisprudenza sosteneva che la necessità della procedura pubblica per la scelta del socio privato appariva uno strumento equilibrato e proporzionato soltanto nel caso in cui la società dovesse poi essa stessa svolgere il servizio pubblico.

Diversamente la costituzione di una società a partecipazione mista sarebbe apparsa un “salto nel buio”. Si considerava, infatti, in contrasto con il principio di ragionevolezza e di economicità l’istituzione di una società per azioni da parte dell’ente locale, senza alcuna certezza sul fatto che la medesima società avrebbe effettivamente gestito il servizio pubblico.

A sostegno dell’affidamento diretto si richiamava l’art. 113 TUEL, nel suo testo originario, norma che tra le diverse forme di gestione del servizio pubblico, poneva in alternativa tra loro, da un lato, la concessione (lett. b), per la quale è richiesta la procedura concorsuale, e, dall’altro, la società per azione a partecipazione pubblica (lett. e), per la quale è richiesta la procedura concorsuale per la ricerca del socio.

La disciplina così delineata è stata ritenuta non compatibile con i principi comunitari per violazione dell’art 226 del Trattato CE. La Commissione europea nel 1999 avviò nei confronti dell’Italia una procedura d’infrazione ravvisando l’evidente incompatibilità tra l’art. 22 L. 142/1990 (poi art. 113 TUEL) nella parte in cui permetteva l’affidamento diretto al socio privato e le direttive CEE 92/50 e 93/30 in relazione al mancato rispetto dei principi di concorrenza,  trasparenza, parità di trattamento e proporzionalità.

L’Italia ha replicato con due circolari della Presidenza del Consiglio, dipartimento delle politiche comunitarie.

Con la prima (circ. n. 12727 del 2001), il governo italiano ha affermato che la normativa europea in tema di appalti pubblici, in particolare di servizi, non trova applicazione, in linea con l’orientamento della Corte di giustizia europea, quando manchi un vero e proprio rapporto contrattuale tra due soggetti, com’è nel caso di delegazione interorganica o di servizio affidato in house (così come in passato aveva ritenuto la Corte di giustizia, nella sentenza Teckal, 18 novembre 1999, causa C-107/98).

E’ quindi esclusa l’applicazione delle direttive comunitarie sulle procedure dell’evidenza pubblica nel caso in cui, pur essendo stipulato un contratto tra un ente locale ed una persona giuridica da questo distinta, vi sia un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e la persona giuridica realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti locali che la controllano.

Il governo ha quindi affermato che in merito all’affidamento della gestione del servizio ad una società per azioni mista, la procedura ad evidenza pubblica va rispettata nei seguenti casi: per la scelta dei soci privati ai fini della costituzione di società con partecipazione di capitale pubblico per l’affidamento di un pubblico servizio e nei casi in cui la società di servizi pubblici decidesse di subappaltare a terzi i servizi affidati.

Con la seconda circolare (circ. n. 3944 del 2002), il governo ha definito le nozioni di concessione di lavori e di concessione di servizi, in rapporto alla contigua figura dell’appalto di servizi pubblici. In assenza di una precisa normativa sul punto, il chiarimento di queste nozioni serviva, infatti, a stabilire in negativo in confini del c.d. affidamento in house e, di conseguenza, ad individuare i casi per i quali non è necessaria la procedura concorsuale.

Mentre nel caso della concessione di pubblico servizio, il concessionario si sostituisce all’ente concedente nell’esercizio dei compiti propri di quest’ultimo svolgendo un’attività destinata a soddisfare gli interessi della collettività, nell’appalto pubblico l’appaltatore si limita a eseguire la prestazione di lavori, servizi e fornire in favore dell’ente pubblico appaltante. Il concessionario quindi, a differenza dell’appaltatore, si surroga all’ente pubblico concedente nell’esercizio dell’attività spettante a quest’ultimo.

Sia negli appalti pubblici sia nelle concessioni di pubblico servizio è tuttavia comune la caratteristica che l’appaltatore e il concessionario sono estranei all’ente, rispettivamente, appaltante e concedente.

Tra gestore ed ente pubblico s’instaura quindi una relazione intersoggettiva che si configura come un vero rapporto contrattuale il quale impone il ricorso alla gara pubblica selettiva.

Viceversa, per il configurasi di un affidamento in house, e quindi per escludere il procedimento di evidenza pubblica, è necessario che manchi tra i due soggetti il rapporto di terzietà, ossia che il gestore possa considerarsi parte integrante della stessa amministrazione aggiudicatrice.

A prescindere dalle circolari esplicative, il legislatore italiano è intervenuto più volte sulla normativa in tema di servizi pubblici locali per adeguarla ai principi dell’ordinamento comunitario.

L’art. 35 L. 448/2001 (finanziaria per il 2002) ha ridisegnato il sistema dei servizi pubblici locali.

La norma si è ispirata al principio di separazione tra le strutture e il servizio vero e proprio.

Per le prime, l’art. 35 stabiliva che la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali restasse in capo agli enti (art. 113, comma 2), salva la facoltà per questi ultimi di trasferirla a società di capitali delle quali detenessero la maggioranza assoluta dichiarata dalla legge incedibile (art. 113, comma 13), eliminando la regola dell’affidamento diretto della gestione del servizio e introducendo quella, opposta, dell’obbligo generale di una procedura di evidenza pubblica.

Perplessità derivavano dal fatto che il requisito della maggioranza assoluta (preferito ingenuamente dal legislatore a quello del controllo) non garantisse l’effettiva governance pubblica della società; inoltre, la possibile partecipazione di soggetti privati, benché in posizione di minoranza, rendeva di fatto giuridicamente ammissibile la cessione, ancorché parziale ed indiretta, delle strutture essenziali per l’erogazione del servizio. Incongruente appariva poi la possibilità per l’ente locale di conferire la gestione delle gare per l’affidamento del servizio alle società proprietarie delle reti, nelle quali la presenza di privati non si conciliava con la funzione di stazione appaltante. Mancava infatti una norma che vietasse ai privati, soci della società proprietaria delle infrastrutture, di essere contestualmente soci anche delle società aspiranti alla gestione del relativo servizio.

L’art. 35 ha poi introdotto un’importante distinzione tra servizi pubblici locali “di rilevanza industriale” e “servizi privi di rilevanza industriale”, dei quali si occupava l’art. 113 bis TUEL.

Questi ultimi potevano essere gestiti secondo uno dei seguenti moduli:

  1. istituzioni;
  2. aziende speciali anche consortili;
  3. società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali.

La gestione in economia era consentita solo in presenza di servizi di modeste dimensioni o, per le caratteristiche loro proprie, tali da rendere non opportuno l’affidamento ad altro soggetto.

Non essendosi preoccupato l’art. 35 di fornire alcuna definizione di servizio a rilevanza industriale, si è tentato di agganciare il concetto di rilevanza industriale alla maggiore o minore complessità del processo produttivo, nel quale i fattori della produzione concorrevano alla realizzazione del risultato economico. Da ciò derivava che il servizio di rilevanza industriale, per le caratteristiche intrinseche o per le regole relative alla gestione, finiva con l’interessare un settore concorrenziale del mercato.

Le modifiche introdotte dall’art. 35 al TUEL erano non facilmente comprensibili e spesso contraddittorie.

L’attuazione della disciplina è stata ostacolata dalla mancanza del regolamento governativo necessario per la definizione di alcuni aspetti. Hanno inoltre pesato le critiche mosse dalla Commissione europea e i diversi ricorsi che le regioni hanno presentato alla Corte costituzionale per lesione della potestà legislativa regionale come definita dal rinnovato titolo V della Costituzione (art. 3 legge cost. n. 3 del 2001).

Sul punto la Corte ha chiarito che i servizi pubblici locali non costituiscono una materia in senso proprio ma una qualificazione che di volta in volta è attribuita ad attività di rilevante interesse per la collettività locale le quali debbono essere esercitate nel rispetto dei cosiddetti “obblighi di servizio pubblico”.

Per decidere a chi competa la funzione legislativa non deve guardarsi alla connotazione di servizio pubblico dell’attività ma al settore cui quest’ultima inerisce e, pertanto, alla specifica materia nella quale il settore appartiene.

Si consideri infatti che la disciplina dei servizi pubblici locali dovrebbe riguardare aspetti generali come le regole di liberalizzazione e d’incentivo dei mercati che si collegano alla funzione di “tutela della concorrenza” esclusiva dello Stato.

Significativo poi il contenzioso con la Commissione europea[1][48] la quale ha riconosciuto che il nuovo testo dell’art. 113 TUEL, modificato dall’art. 35 della L. n. 448/2001, ponesse come regola generale l’affidamento dell’erogazione dei servizi di rilevanza industriale tramite gare con procedura ad evidenza pubblica. La Commissione ha però  individuato una serie di deroghe che di fatto svuotavano il principio generale, tra le quali, “indigeribili” sono apparse:

  1. l’affidamento della gestione di reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali, in caso di separazione dall’attività di erogazione del servizio;
  2. il regime derogatorio al principio della concorrenza “per” il mercato nel settore del servizio idrico integrato;
  3. l’affidamento diretto come norma generale per la gestione dei cosiddetti servizi pubblici “privi di rilevanza industriale”, previsti dall’art. 113 bis.

La Commissione aveva ribadito il concetto espresso più volte dalla Corte di giustizia (noto caso Teckal) secondo cui la disciplina comunitaria degli appalti non trova applicazione solo nel caso in cui l’ente locale eserciti sulla persona giuridica esercente il pubblico servizio un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti locali che la controllano.

La nozione di “controllo” cui fa riferimento la Corte di giustizia non può essere ricondotta al semplice esercizio degli strumenti messi a disposizione del socio di maggioranza dalle regole del diritto societario. Vi è una accezione più penetrante che identifica il controllo nel potere assoluto di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività e dei più importanti atti di gestione del soggetto partecipato in modo che quest’ultimo sia in sostanza prosciugato della sua autonomia decisionale.

Il legislatore italiano è così intervenuto in rapida successione con due corposi provvedimenti normativi:

- il decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2003, n. 326, recante disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell'andamento dei conti pubblici;

- la legge 24 dicembre 2003, n. 350, contenente “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato” (legge finanziaria 2004).

Riguardo al primo, l’art. 14 del D.L. 269/2003, convertito nella L. n. 326/2003, nel modificare gli articoli  113 e 113 bis del D. Lgs. 267/2000 (TUEL), ha sostituito l’espressione “rilevanza industriale” con quella di “rilevanza economica”. La riforma non ha quindi inciso sulla distinzione tra tipologie dei servizi pubblici locali ma ha superato lo sfuggente criterio della “rilevanza industriale” che in sostanza guardava al contenuto dell’attività. La rilevanza economica include invece le attività normalmente destinate a generare utili e quindi suscettibili di produrre reddito, in quanto tendenzialmente lucrative.

La riforma intervenuta con il d. l. n. 269 del 2003 si è inoltre occupata di un aspetto molto importante: la ridefinizione della struttura delle società intestatarie delle reti. Il novellato art. 113, comma 13, stabiliva che “gli enti locali, anche in forma associata, nei casi in cui non sia vietato dalle normative di settore, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali a società a capitale interamente pubblico che è incedibile.”.

Questa scelta era sì radicale ma consentiva una separazione non più ambigua tra proprietà delle reti e gestione del servizio. Ciò rispondeva non tanto a ragioni di tutela della concorrenza, essendo anzi lecito sollevare più di un dubbio sulla circostanza che una simile separazione avrebbe prodotto effetti di alterazione del mercato, quanto all’esigenza di sottrarre i beni pubblici ai possibili esiti negativi conseguenti a un’eventuale (e nemmeno tanto) mala gestio nella conduzione del servizio. 

Altro importante elemento di novità si rinviene nel comma 13 dell’art. 113 che faceva riferimento non più al capitale pubblico locale bensì al capitale pubblico in generale, consentendo quindi che enti pubblici diversi da quelli titolari dei beni e dei servizi ad essi accedenti, potessero partecipare alla proprietà.

Il comma 2 sanciva poi il divieto di cessione della proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinate all’esercizio dei servizi pubblici, salvo per l’appunto a società a capitale interamente pubblico, nei confronti delle quali, ovviamente si estendeva tale divieto.

Si poneva subito un problema di coinvolgimento di risorse finanziarie private, soprattutto per quanto riguarda la capitalizzazione della società. Era poi in agguato il rischio che per fare fronte ai costi degli ammodernamenti e delle manutenzioni straordinarie si finisse per cercare la provvista negli aumenti tariffari, gravando in conclusione sull’utenza. 

L’art. 14 del d.l. 269/2003, intervenendo ancora una volta sull’art. 113, comma 3, TUEL – già modificato dall’art. 35 L. 448/2001 - con riferimento alle regole sulla gestione delle infrastrutture, conferma il principio introdotto dal richiamato art. 35 per il quale le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l’attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali può essere separata da quella di erogazione degli stessi.

Cambia, invece, rispetto alla disciplina posta dall’art. 35 della L. 448/2001, la previsione contenuta nell’art. 113, comma 4, relativa all’ipotesi di separazione tra attività di erogazione dei servizi e gestione delle infrastrutture.

L’art. 35 della L. 448/2001 consentiva agli enti locali di avvalersi di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione maggioritaria degli enti locali, anche associati (art. 113, comma 4, lett. a) oppure per mezzo di imprese idonee selezionate mediante procedure di evidenza pubblica (art. 113, comma 4, lett. b).

L’art. 14 del d. lg 269/2003 richiede invece che la società di capitali abbia la partecipazione totalitaria del capitale pubblico e non più della semplice maggioranza degli enti locali, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello effettuato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.

Nella prospettiva della piena realizzazione del principio della concorrenza per il mercato, la legge, che salvaguarda comunque le “disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie”, fissa il principio generale della separazione tra proprietà della rete, gestione della stessa ed erogazione del servizio, assicurando in ogni caso l'accesso alla rete ai soggetti legittimati all'erogazione del servizio.

Più in particolare, riguardo alle infrastrutture, il D.Lgs. 267/2000, come modificato dall’art. 35 L. 448/2001 e dal d.l. 269/2003 (convertito dalla L. 326/2003), afferma l’incedibilità della proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinate all’esercizio dei servizi pubblici, salvi i casi particolari di conferimento della proprietà delle sopraindicate infrastrutture a società a capitale interamente pubblico. Il conferimento è a sua volta incedibile a terzi.

Riguardo alla gestione delle richiamate infrastrutture, la cui proprietà abbiamo visto è incedibile, il TUEL stabilisce che, oltre che a imprese scelte con gare, la stessa può essere direttamente affidata a società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, secondo il modello dell'in house providing (art. 113, comma 4, TUEL): poiché nei servizi a rete la gestione dell'impianto “assorbe” quasi tutta l'attività, sembra riproporsi anche sotto questo profilo il meccanismo degli affidamenti diretti.

Le discipline di settore dovranno comunque stabilire i casi nei quali l'attività di gestione della rete può essere separata da quella di erogazione del servizio (in questa ipotesi, la gestione della rete, come appena detto, è affidata ad una società a partecipazione totalitaria di capitale pubblico, ovvero ad imprese individuate con una procedura competitiva). La legge consente poi l'affidamento contestuale di una pluralità di servizi locali (diversi da duelli di trasporto collettivo), quando “sia economicamente più vantaggioso”.

Riguardo inoltre all’erogazione dei servizi locali di rilevanza economica, l’art. 113, comma 5, TUEL, come modificato dall'art. 35 l. 448/2001 e dal d.l. 269/2003, convertito dalla L. 326/2003, prevede tre forme di gestione, due delle quali fanno perno su società pubbliche dirette affidatarie del servizio, la terza consiste nell'affidamento del servizio a società di capitali, individuate a mezzo di gara.

Nello specifico, l'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione Europea, con conferimento della titolarità del servizio:

   a) a società di capitali interamente privato individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;

b) a società a capitale misto pubblico-privato nelle quali il socio privato sia scelto tramite l'espletamento di gare con procedure a evidenza pubblica. Il socio privato deve dare garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee d’indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimi o circolari. Le società miste comunali sono, in via di principio, legittimate a svolgere la propria attività anche al di fuori del territorio del comune dal quale sono state costituite, in quanto munite dal legislatore di capacità imprenditoriale, ma sono pur sempre tenute, per il vincolo genetico - funzionale che le lega all'ente di origine, a perseguire finalità di promozione dello sviluppo della comunità locale di emanazione.

 c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.

Pertanto, oltre all'affidamento mediante gara a società di capitali, la legge ammette due possibilità:

- l'affidamento diretto a società pubbliche, secondo il modello dell'in house providing nei limiti in cui questo sia compatibile con il diritto comunitario;

- l’affidamento a società mista nel quale l'assenza di concorrenza nella scelta del gestore verrebbe compensata con la gara per la scelta del socio privato.

La Corte costituzionale, con pronuncia n. 272/2004, inquadrando la disciplina statale in tema di servizi pubblici locali nell'ambito della materia “tutela della concorrenza”, poiché tale di spettanza esclusiva del legislatore statale, ha tenuto indenni le norme del D.Lgs. 267/2000 (TUEL), poste a presidio della concorrenza, in merito ai rapporti relativi al regime delle gare o delle modalità di gestione e conferimento dei servizi.

 

L’art. 13 del decreto legge n. 223 del 4  luglio 2006 (decreto Bersani)

e l’art. 23 bis decreto legge n. 112 del 25 giugno 2008.

 

Un’ulteriore novità è intervenuta con l’art. 13, d.l. n. 223 del 4 luglio 2006 (c.d. decreto Bersani), convertito con modificazioni nella legge n. 248 del 4 agosto 2006, ulteriormente sottoposto a modifiche dall’art. 1, comma 720, legge n. 296 del 27 dicembre 2006 (finanziaria per il 2007).

L’art. 13 citato ha come ambito soggettivo di applicazione le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali (inciso introdotto dalla legge di conversione) nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza. In realtà, in questo contesto le prestazioni sono rese non all'ente (come nel caso deciso dalla Corte di giustizia) ma ai cittadini.

La norma, pertanto, non sembra applicarsi al settore dei servizi pubblici locali, anche se i più recenti disegni di legge di riforma interessanti questi ultimi si muovono nello stessa direzione indicata dal decreto Bersani.

La norma dispone che tali società devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti; non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Esse sono poi ad oggetto sociale esclusivo. Il legislatore italiano, al fine di evitare di “mettere a gara” l'affidamento del servizio locale, ha utilizzato lo schema societario nel settore dei servizi pubblici.

Le società operanti nel campo dei servizi pubblici locali mirano, infatti, a soddisfare direttamente esigenze generali della collettività, e sono escluse dall'applicazione della normativa in commento.

L’art. 23 bis della legge 6 agosto 2008 n. 133, di conversione del decreto legge 25 giugno 2008 n. 112 - contenente “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria” – introduce un’ennesima nuova disciplina per i servizi pubblici locali, con carattere prevalente sulle relative discipline di settore ad esso incompatibili.

La norma manifesta le insicurezze del legislatore nel dare un assetto normativo definitivo in un settore nel quale le strategie della politica nazionale e, di riflesso, locale fanno difficoltà a conciliarsi con la normativa europea, tesa com’è ad una incondizionata applicazione del principio della concorrenza.

Non deve trarre in inganno l’enfasi della norma posta dall’art. 23 bis, comma 1, secondo cui l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, deve avvenire in applicazione della disciplina comunitaria ed al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici coinvolti nella gestione di servizi d’interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto degli utenti all’universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell'articolo 117, comma 2, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione.

L’art. 23 bis, comma 2, prova a riempire di contenuto la previsione del comma 1 prevedendo che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avvenga normalmente a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite con il ricorso a procedure competitive ad evidenza pubblica, secondo i principi del Trattato della Comunità europea e della normativa comunitaria in tema di contratti pubblici (economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità).

La norma accoglie quindi le affermazioni della Corte di giustizia del Lussemburgo che, con la sentenza del 18 dicembre 2007, causa C-357/06 (Frigerio), aveva invitato i giudici italiani a disapplicare l’articolo 113, comma 5, lettera a) del d.lgs. n. 267/2000 nel punto in cui limitava soggettivamente la categoria degli operatori economici esclusivamente alle società di capitali, per manifesta incompatibilità con i principi di parità di trattamento, di divieto di discriminazione e di libera concorrenza sanciti dal Trattato.

Solo in presenza di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, che non consente un utile ricorso al mercato, l'affidamento può svolgersi in deroga alla normativa nazionale e comunitaria sulle gare pubbliche, pur sempre nel rispetto dei principi del trattato europeo (comma 3).

In questi casi (comma 4), l'ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato e, contestualmente, è tenuto a trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante della concorrenza e del mercato ed alle eventuali autorità di regolazione del settore. Queste, entro sessanta giorni sul dalla ricezione della relazione, esprimono un parere per gli aspetti di competenza.

La nuova normativa conferma la regola aurea fissata, come si è visto, dal d.l. n. 269 del 2003, secondo cui la proprietà delle reti deve rimanere in mano pubblica, mentre la gestione delle stesse può essere affidata a privati (comma 5).

L'affidamento può anche essere simultaneo mettendo a gara una pluralità di servizi pubblici locali nei casi in cui sia dimostrato che questa scelta sia economicamente vantaggiosa. La durata dell'affidamento è unica per tutti i servizi e non può essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore. Non è chiaro il modo in cui debba essere dimostrato che tale scelta risulti particolarmente vantaggiosa per l’amministrazione ed in che termini possa porsi il particolare vantaggio.

Regioni ed enti locali, per gli aspetti di competenza e d'intesa con la Conferenza unificata (art 8 D.Lgs. 281/1997), possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo e favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell'espletamento dei servizi, oltre che l'integrazione di servizi a domanda debole nel quadro di servizi più redditizi, garantendo il raggiungimento della dimensione minima efficiente a livello di impianto per più soggetti gestori e la copertura degli obblighi di servizio universale.

Il 31 dicembre 2010 è fissato quale data ultima per la cessazione automatica delle concessioni sul servizio idrico integrato, rilasciate con procedure diverse dall'evidenza pubblica, ad eccezione dei casi di deroga sanciti dal comma 3.

Significativa è poi la previsione contenuta al comma 9 secondo cui i soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive, nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall'attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi né svolgere servizi o attività né partecipare alle gare per altri enti pubblici o privati. Il divieto incombe sia nei confronti dello stesso soggetto sia nei confronti di società controllanti o di società che siano da questi controllate o partecipate. Il divieto non vige per le società quotate in mercati regolamentati e (ricorrendo a un’interpretazione estensiva della norma) anche a quelle non quotate previste dallo stesso comma 3, in quanto soggetti direttamente affidatari con partner privato selezionato a conclusione di una procedura di evidenza pubblica.

I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l'affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già loro affidato. In ogni caso, entro la data del 31 dicembre 2010, per l'affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva pubblica.

Compito del Governo è di emanare disposizioni regolamentari, ai sensi dell'articolo 17, comma 2, L. 400/1998, al fine tra l’altro di dettare una disciplina di dettaglio sugli affidamenti del servizio pubblico.

L’art. 23 bis, comma 11, della legge 133/2008  di conversione del d.l. 112/08 dispone, inoltre, l’abrogazione per le parti non compatibili dell’art. 113 del D.Lgs. 267/2000. Questa disposizione introduce una formula di "soppressione" di norme che appare a dir poco avventato in quanto del tutto generico ed indeterminato.

 

RIFERIMENTI NORMATIVI

Decreto del Presidente della Repubblica – 07.09.2010 n. 168 - Gazzetta Uff. 12.10.2010 n.239

Art. 12

1. A decorrere dall'entrata in vigore del presente regolamento sono o restano abrogate le seguenti disposizioni:

a) articolo 113, commi 5, 5-bis, 6, 7, 8, 9, escluso il primo periodo, 14, 15-bis, 15-ter e 15-quater, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni;

b) articolo 150, comma 1, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni, ad eccezione della parte in cui individua la competenza dell'Autorità' d'ambito per l'affidamento e l'aggiudicazione;

c) articolo 202, comma 1, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni, ad eccezione della parte in cui individua la competenza dell'Autorità' d'ambito per l'affidamento e l'aggiudicazione.

2. Le leggi, i regolamenti, i decreti, o altri provvedimenti, che fanno riferimento al comma 7 dell'articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, abrogato dal comma 1, lettera a), si intendono riferiti al comma 1 dell'articolo 3 del presente regolamento.

3. All'articolo 18, comma 3-bis, secondo periodo, del decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, e successive modificazioni, la parola «esclusivamente» è soppressa.

4. Per il trasporto pubblico locale il presente regolamento si applica perché compatibile con le disposizioni del regolamento (CE) 23 ottobre 2007, n. 1370/2007.

5. Le disposizioni del presente regolamento si applicano alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano, in quanto compatibili con gli statuti speciali e le relative norme di attuazione.

6. Al fine di assicurare il monitoraggio delle modalità attuative del presente regolamento il Ministro per i rapporti con le regioni e per la coesione territoriale promuove la stipula di un apposito protocollo d'intesa.

Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.

 

Norme applicabili in via generale per l'affidamento

Art. 3

1. Le procedure competitive ad evidenza pubblica, di cui all'articolo 23-bis, comma 2, sono indette nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla legge, ove esistente, dalla competente autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti affidanti.

2. Le società a capitale interamente pubblico possono partecipare alle procedure competitive ad evidenza pubblica di cui all'articolo 23-bis, comma 2, lettera a), sempre che non vi siano specifici divieti previsti dalla legge.

3. Al fine di promuovere e proteggere l'assetto concorrenziale dei mercati interessati, il bando di gara o la lettera di invito:

a) esclude che la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per l'effettuazione del servizio possa costituire elemento discriminante per la valutazione delle offerte dei concorrenti;

b) assicura che i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara siano proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio e che la definizione dell'oggetto della gara garantisca la più ampia partecipazione e il conseguimento di eventuali economie di scala e di gamma;

c) indica, ferme restando le discipline di settore, la durata dell'affidamento commisurata alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell'affidamento non può essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti;

d) può prevedere l'esclusione di forme di aggregazione o di collaborazione tra soggetti che possiedono singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara, qualora, in relazione alla prestazione oggetto del servizio, l'aggregazione o la collaborazione sia idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza sulla base di un'oggettiva e motivata analisi che tenga conto di struttura, dimensione e numero degli operatori del mercato di riferimento;

e) prevede che la valutazione delle offerte sia effettuata da una commissione nominata dall'ente affidante e composta da soggetti esperti nella specifica materia;

f) indica i criteri e le modalità per l'individuazione dei beni di cui all'articolo 10, comma 1, e per la determinazione dell'eventuale importo spettante al gestore al momento della scadenza o della cessazione anticipata della gestione ai sensi dell'articolo 10, comma 2;

g) prevede l'adozione di carte dei servizi al fine di garantire trasparenza informativa e qualità del servizio.

4. Fermo restando quanto previsto al comma 3, nel caso di procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito assicura che:

a) i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie;

b) il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l'intera durata del servizio stesso e che, ove ciò non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento ai sensi dell'articolo 23-bis, comma 2;

c) siano previsti criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione.

 

Articolo 23  Bis (DL 112/2008) COME MODIFICATO DALL’ESITO REFERENDARIO

Servizi pubblici locali di rilevanza economica (1)

Art. 23-bis.

[1. Le disposizioni del presente articolo disciplinano l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità e accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione. Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili. Sono fatte salve le disposizioni del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, e dell'articolo 46-bis del decreto legge 1º ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222, in materia di distribuzione di gas naturale, le disposizioni del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, e della legge 23 agosto 2004, n. 239, in materia di distribuzione di energia elettrica , le disposizioni della legge 2 aprile 1968, n. 475, relativamente alla gestione delle farmacie comunali, nonché quelle del decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, relativamente alla disciplina del trasporto ferroviario regionale. Gli ambiti territoriali minimi di cui al comma 2 del citato articolo 46-bis sono determinati, entro il 31 dicembre 2012, dal Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro per i rapporti con le regioni, sentite la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, e l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, tenendo anche conto delle interconnessioni degli impianti di distribuzione e con riferimento alle specificità territoriali e al numero dei clienti finali. In ogni caso l’ambito non può essere inferiore al territorio comunale (2).

2. Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria:

a) a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità Europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità;

b) a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento (3).

3. In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall'ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta in house e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell'attivita' svolta dalla stessa con l'ente o gli enti pubblici che la controllano. (4).

4. Nei casi di cui al comma 3, l'ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante della concorrenza e del mercato per l'espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole (5).

4-bis. I regolamenti di cui al comma 10 definiscono le soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza ai fini dell'espressione del parere di cui al comma 4 (6).

5. Ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati.

6. E' consentito l'affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali nei casi in cui possa essere dimostrato che tale scelta sia economicamente vantaggiosa. In questo caso la durata dell'affidamento, unica per tutti i servizi, non può essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore.

7. Le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze e d'intesa con la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo e favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell'espletamento dei servizi, nonché l'integrazione di servizi a domanda debole nel quadro di servizi più redditizi, garantendo il raggiungimento della dimensione minima efficiente a livello di impianto per più soggetti gestori e la copertura degli obblighi di servizio universale.

8. Il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito ai commi 2 e 3 e' il seguente:

a) le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia di cosiddetta in house cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011. Esse cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio a condizione che entro il 31 dicembre 2011 le amministrazioni cedano almeno il 40 per cento del capitale attraverso le modalità di cui alla lettera b) del comma 2;

b) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011;

c) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive a evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio;

d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica, si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015;

e) le gestioni affidate che non rientrano nei casi di cui alle lettere da a) a d) cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante (7).

9. Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell'Unione europea, che, in Italia o all'estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtu' di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonché i soggetti cui e' affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall'attivita' di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, ne' svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, ne' direttamente, ne' tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, ne' partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e alle società da queste direttamente o indirettamente controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile , nonché al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti (8).

10. Il Governo, su proposta del Ministro per i rapporti con le regioni ed entro il 31 dicembre 2009, sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, nonché le competenti Commissioni parlamentari, emana uno o più regolamenti, ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, al fine di:

a) prevedere l'assoggettamento dei soggetti affidatari cosiddetti in house di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno, tenendo conto delle scadenze fissate al comma 8, e l'osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l'acquisto di beni e servizi e l'assunzione di personale (9);

b) prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza di cui all'articolo 118 della Costituzione, che i comuni con un limitato numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata;

c) prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità;

d) armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale per l'affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua;

[e) disciplinare, per i settori diversi da quello idrico, fermo restando il limite massimo stabilito dall'ordinamento di ciascun settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure diverse dall'evidenza pubblica o da quella di cui al comma 3, la fase transitoria, ai fini del progressivo allineamento delle gestioni in essere alle disposizioni di cui al presente articolo, prevedendo tempi differenziati e che gli affidamenti diretti in essere debbano cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo] (10);

f) prevedere l'applicazione del principio di reciprocità ai fini dell'ammissione alle gare di imprese estere;

g) limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime d'esclusiva dei servizi pubblici locali, liberalizzando le altre attività economiche di prestazione di servizi di interesse generale in ambito locale compatibili con le garanzie di universalità e accessibilità del servizio pubblico locale;

h) prevedere nella disciplina degli affidamenti idonee forme di ammortamento degli investimenti e una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti;

i) disciplinare, in ogni caso di subentro, la cessione dei beni, di proprietà del precedente gestore, necessari per la prosecuzione del servizio;

l) prevedere adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale anche con riguardo agli utenti dei servizi;

m) individuare espressamente le norme abrogate ai sensi del presente articolo (11) (12).

11. L'articolo 113 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, e' abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui al presente articolo.

12. Restano salve le procedure di affidamento già avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.] (13)

 

(1) Articolo inserito dall'articolo 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133, in sede di conversione.

(2) Comma modificato dall'articolo 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99 e successivamente modificato dall'articolo 15, comma 1, lettera a), del D.L. 25 settembre 2009, n. 135.

(3) Comma sostituito dall'articolo 15, comma 1, lettera b), del D.L. 25 settembre 2009, n. 135.

(4) Comma sostituito dall'articolo 15, comma 1, lettera b), del D.L. 25 settembre 2009, n. 135.

(5) Comma sostituito dall'articolo 15, comma 1, lettera b), del D.L. 25 settembre 2009, n. 135.

(6) Comma inserito dall'articolo 15, comma 1, lettera c), del D.L. 25 settembre 2009, n. 135.

(7) Comma sostituito dall'articolo 15, comma 1, lettera d), del D.L. 25 settembre 2009, n. 135. A norma dell'articolo 1, comma 1, del D.L. 29 dicembre 2010, n. 225,il termine di scadenza del 31 dicembre 2010 è sostituito al 31 marzo 2011, con esclusivo riferimento al trasporto pubblico locale. Successivamente, a norma dell'articolo 1, comma 1, del D.P.C.M. 25 marzo 2011, il termine di scadenza di cui al presente comma, dichiarato precedentemente fino al 31 marzo 2011, è stato prorogato al 30 settembre 2011, con esclusivo riferimento al trasporto pubblico locale. Per l'interpretazione autentica del presente comma, vedi l'articolo 10, comma 28, del D.L. 13 maggio 2011, n. 70.

(8) Comma sostituito dall'articolo 15, comma 1, lettera d), del D.L. 25 settembre 2009, n. 135 e, successivamente, modificato dall'articolo 8, comma 5, lettera e), del D.L. 13 maggio 2011 n. 70.

(9) Lettera modificata dall'articolo 15, comma 1, lettera f), del D.L. 25 settembre 2009, n. 135. La Corte Costituzionale, con sentenza 17 novembre 2010, n. 325 (in Gazz. Uff., 24 novembre, n. 47), ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della prima parte della presente lettera - aggiunta dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133 -, sia nel testo originario, sia in quello modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135(Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità Europee), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, limitatamente alle parole: «l'assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno e»;

(10) Lettera abrogata dall'articolo 15, comma 1, lettera g), del D.L. 25 settembre 2009, n. 135.

(11) Comma modificato dall'articolo 15, comma 1, lettera e), del D.L. 25 settembre 2009, n. 135.

(12) Per l'attuazione del presente comma, vedi il Regolamento di cui al D.P.R. 7 settembre 2010, n.168.

(13) Articolo abrogato dall'articolo 1, comma 1, del D.P.R. 18 luglio 2011, n. 113.

 

SINTESI CON COMMENTO DELL’AUTORITA’ GARANTE PER IL MERCATO

Nuovo ampliamento del ricorso alla libera concorrenza e forti limitazioni all’affidamento in house; dopo l’abrogazione referendaria dell’art. 23-bis, il D.L. 138/2011 riscrive le regole sull’affidamento dei servizi pubblici locali.

La nuova disciplina prevede che gli enti analizzino il mercato di riferimento, definendo i servizi da privatizzare e i diritti di esclusiva, e formalizzare i piani strategici in una delibera quadro.

La maggiore parte degli enti non ha molto tempo, perché la delibera va adottata prima che scadano le gestioni esistenti.
L’affidamento dei servizi con rilevanza economica (ad eccezione del servizio idrico) deve avvenire con gara, nel rispetto dei principi comunitari, o con la costituzione di società miste, con il socio privato al 40% del capitale.

L’affidamento in house è limitato ai servizi di valore inferiore ai 900.000,00 euro annui.

La tabella di marcia:

?31.03.2012 cessano gli affidamenti diretti relativi a servizi di valore economico superiore ai 900.000,00 euro annui, nonché tutti gli affidamenti diretti che non rientrano nei casi successivi;

?30.06.2012 cessano le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive a evidenza pubblica, ma senza avere avuto ad oggetto la qualità di socio e l’attribuzione di compiti operativi connessi alla gestione del servizio;

?30.06.2013 o il 31.12.2015 cessano gli affidamenti diretti già affidati alla data di inizio 2003, ove non siano rispettate le previste condizioni di riduzione della partecipazione pubblica alle scadenze previste (tratto dalla newsletter di www.autonomielocali.eu).

Le norme contenute nell'articolo 4 della manovra limitano le prospettive per il mantenimento in operatività delle società in house ai casi in cui queste siano affidatarie di servizi pubblici con rilevanza economica di valore inferiore ai 900mila euro annui.
Tuttavia le affidatarie dirette hanno un'ultima chance, rappresentata dalla possibilità di concorrere, in deroga al divieto generale di affidamento di servizi ulteriori stabilito dal comma 33, concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva a evidenza pubblica, avente a oggetto i servizi da essi forniti (come stabilito dall'ultimo periodo dello stesso comma).

Questa opzione, tuttavia, è esercitabile solo qualora un ente locale affidante di un servizio pubblico rientrante nel panel di quello gestito dall'affidataria in house decida di indire (comunque in tempi compatibili con la scadenza delle gestioni esistenti) una gara aperta agli operatori di settore, con i quali l'affidataria diretta dovrebbe confrontarsi (articolo Il Sole 24 Ore del 19.09.2011- tratto da www.ecostampa.it).

La scelta di un Comune di non trasferire ad un soggetto terzo la funzione amministrativa atta a soddisfare la domanda relativa ad un pubblico servizio costituisce per la P.A. una facoltà legittima (come previsto dal Trattato CE), ciò non esclude che comunque la decisione di ricorrere ad una società "in house" invece che ad un soggetto terzo debba essere effettuata, previa valutazione comparativa dei rispettivi servizi offerti.

Posto che l'art. 113, V c., del D.Lgs. n. 267 del 2000, prevede che la gestione dei servizi pubblici locali avvenga secondo una delle alternative modalità ivi contemplate, tra cui quella che si sostanzia nel conferire il servizio a società a capitale interamente pubblico, e che il ricorso all'affidamento diretto è sempre consentito, alla sola condizione che sussistano i requisiti indicati nella lett. c) di detto quinto comma, può convenirsi che non sia necessaria un'apposita ed approfondita motivazione di tale scelta, ma solo dopo che sia stata dimostrata non solo la sussistenza dei presupposti richiesti per l'autoproduzione, ma anche la convenienza rispetto all'affidamento della gestione del servizio a soggetti terzi, perché, in difetto, la scelta sarebbe del tutto immotivata e contraria al principio di buona amministrazione cui deve conformarsi l'operato della P.A.

Il principio che la scelta della forma di gestione per ciascun servizio deve essere effettuata previa valutazione comparativa tra le diverse forme di gestione previste dalle disposizioni in materia è applicabile in generale ed ovunque ogni qualvolta debba essere effettuata la scelta tra il ricorso alle due forme di gestione di cui trattasi, anche se non espressamente previsto dall'art. 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000, in ossequio al principio di buon andamento costituzionalmente previsto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.02.2011 n. 854 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

Con apposito atto di segnalazione al Parlamento del 26.8.2011, infatti, l'Antitrust ha inteso formulare alcune interessanti e pertinenti osservazioni in merito alle disposizioni del decreto afferenti ai servizi pubblici locali.

Secondo l'Autority, infatti, il decreto rilancia meritoriamente il processo di liberalizzazione dei servizi pubblici locali, colmando il vuoto normativo lasciato dal referendum abrogativo. Al contempo, però, lo stesso decreto, introducendo una soglia pari a 900mila euro al di sotto della quale la gara per la scelta del gestore dei servizi non è obbligatoria, finirebbe per configurare, per alcuni settori di attività economica, una sottrazione quasi integrale dai necessari meccanismi di concorrenza per il mercato. L'Antitrust ha osservato altresì che il sistema di esenzioni dall'obbligo di gara, così configurato, si presterebbe facilmente a comportamenti elusivi da parte delle amministrazioni pubbliche: sarebbe sufficiente frazionare gli affidamenti in tante "tranche", ciascuna di valore inferiore a 900.000,00 euro, per poterle poi attribuire tutte direttamente ad una società controllata. L'AGCM ha pertanto inteso formulare un forte richiamo al principio secondo cui il ricorso alla gara dovrebbe ritenersi sempre obbligatorio, salvo che ricorrano particolari condizioni legittimanti che dovranno essere debitamente motivate dall'ente affidante. 

Si riporta, di seguito, la parte dell'intervento dell'AGCM relativa, appunto, a liberalizzazioni, privatizzazioni ed efficienza nella gestione dei servizi pubblici locali.

"Analizzando le disposizioni in materia di servizi pubblici, e in particolare dei servizi pubblici locali, l'art. 4 del decreto si pone l'obiettivo di colmare il vuoto normativo lasciato dall'abrogazione dell'art. 23-bis del decreto legge n. 112/2008, in modo da adeguare la disciplina dei servizi pubblici locali al quadro giuridico europeo. Per far ciò, esso ripropone nei fini l'impianto preesistente la consultazione popolare dello scorso giugno, escludendone l'applicabilità al settore idrico, per tenere conto dell'esito del referendum. In tal modo, l'articolo in esame rilancia meritoriamente il processo di liberalizzazione dei servizi pubblici locali, avviato sulla base del precedente impianto regolatorio. L'apertura del settore è quanto mai essenziale, sia per agevolare il processo di crescita del sistema economico, attraverso lo stimolo agli investimenti e all'iniziativa imprenditoriale in tali attività, sia per ridurre il fabbisogno pubblico da destinare ad esse, sotto forma di partecipazione diretta alla gestione o di finanziamento per il ripiano di oneri di servizio pubblico.

Tuttavia, l'impianto normativo ora proposto si differenzia da quello precedente per un aspetto di rilievo, riguardante la scelta tra procedura a evidenza pubblica o affidamento diretto del servizio. Nel precedente regime, la gara era lo strumento privilegiato, derogabile in presenza di "situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato", in cui l'affidamento in house era consentito previa richiesta di parere all'Autorità. Ora viene stabilità una soglia (valore dell'affidamento pari a 900.000 euro annui) al di sopra della quale la gara è obbligatoria, mentre al di sotto la gara è possibile, ma non necessaria (comma 13 dell'art. 4). L'eccezionalità della situazione che non consente il ricorso al mercato viene dunque approssimata da un ben preciso valore economico del servizio, che però non può sostituirsi in maniera efficace a tutte le realtà in cui la gara non è esperibile, realtà che presentano necessariamente caratteristiche molto differenziate sotto i vari aspetti che la formulazione del precedente art. 23-bis aveva colto. In ogni caso, nell'assenza di precise indicazioni sui criteri di scelta adottati per la definizione della soglia, l'Autorità osserva che questa appare oggettivamente elevata, tale da poter determinare, per alcuni settori di attività economica, una sottrazione quasi integrale dai necessari meccanismi di concorrenza per il mercato. In ogni caso, il sistema di esenzioni dall'obbligo di gara così configurato si presta facilmente a comportamenti elusivi da parte delle amministrazioni che non intendono procedere agli affidamenti tramite gara dei servizi pubblici locali: sarebbe sufficiente frazionare gli affidamenti in tante "tranche", ciascuna di valore inferiore a 900.000 euro annui, per poterle poi attribuire tutte direttamente a controllate in house. Il sistema ora introdotto appare dunque meno efficace di quello in vigore in precedenza, né sembra possa essere migliorato con modifiche al ribasso della soglia, data l'arbitrarietà con cui qualsiasi valore verrebbe eventualmente determinato. L'Autorità ritiene, a tale proposito, opportuna la regola della gara obbligatoria salvo particolari situazioni locali di cui dimostrare l'esistenza da parte dell'ente affidante.

Il principio dell'obbligo di gara per l'affidamento in esclusiva dei servizi pubblici locali, oltre a rispondere ai principi concorrenziali, appare fondamentale per garantire la scelta dell'operatore migliore in termini di qualità efficienza e condizione economiche dei servizi offerti. A tale riguardo, l'Autorità sottolinea l'opportunità di accompagnare il processo di riforma del settore dei servizi pubblici locali con misure di garanzia dell'efficienza e della qualità della gestione del servizio, e ciò indipendentemente dalla natura pubblica o privata del gestore. Sulla scorta di analoghe esperienze estere, potrebbe ad esempio prevedersi un obbligo di pubblicazione, direttamente da parte del gestore o anche a cura dell'ente locale affidatario, di alcune misure di performance (livello qualitativo, prezzo medio per utente, livello degli investimenti effettuati) della gestione del servizio, le quali, pur tenendo conto delle diverse condizioni di fornitura in termini di aree, popolazione e 5 caratteristiche del territorio servito, potrebbero consentire di effettuare delle prime valutazioni di benchmarking delle diverse gestioni. I risultati di questa attività potrebbero poi essere utilizzati a fini normativi, ad esempio stabilendo l'automatica cessazione anticipata dell'affidamento avvenuto in via diretta (e la successiva messa a gara del medesimo), se il gestore non è in grado di realizzare performance paragonabili ai migliori standard disponibili per servizi analoghi. L'Autorità ritiene che il decreto potrebbe essere modificato in tal senso, lasciando a una successiva fase regolamentare la definizione degli aspetti di dettaglio (definizione dei benchmark, modalità di pubblicazione dei risultati di gestione da parte di tutti gli affidatari, periodicità dei confronti, ecc.) Per ciò che concerne le previsioni di cui al comma 11 dell'articolo 4, che commisurano la durata massima degli affidamenti al periodo di ammortamento degli investimenti previsti a carico del gestore, l'Autorità ritiene opportuno segnalare i possibili effetti anticoncorrenziali derivanti da un eccessivo prolungamento della stessa gestione in capo a un unico soggetto, anche alla luce del meccanismo di subentro di cui ai successivi commi 29 e 30, che garantiscono comunque il recupero degli investimenti effettuati.

Con riguardo poi alle previsioni in materia di regime transitorio per gli affidamenti diretti oggi in vigore, l'Autorità osserva quanto segue. Il comma 32 dell'art. 4 prevede che gli affidamenti diretti, relativi a servizi il cui valore economico superi i 900.000,00 euro annui, cessano improrogabilmente al 31 marzo 2012; per i servizi di valore inferiore a 900.000,00 annui vale dunque la scadenza originaria dell'affidamento. Per le stesse motivazioni esposte in precedenza, appare del tutto inconferente un valore predeterminato del servizio quale criterio per giustificare la prosecuzione degli affidamenti, effettuati in house, sino alla loro scadenza naturale. Inoltre, la norma, per come formulata, stabilisce l'esenzione dalla scadenza anticipata per tutti gli affidamenti diretti, non solamente per quelli in house, ampliando ulteriormente, rispetto a quanto previsto dal comma 13 per i nuovi affidamenti, la platea dei soggetti che possono continuare a gestire Spl senza aver vinto alcuna gara.

Allo stesso fine di evitare la permanenza di gestioni da parte di soggetti che non sono stati scelti a esito di una procedura competitiva, l'Autorità osserva che i casi di cui alla lettera d), del comma 32, non possono ricomprendere anche affidamenti oggi in essere in base a rinnovi o proroghe tacite, già definiti dal giudice amministrativo quali gestioni di fatto, in quanto esercitati sulla base di un titolo illegittimo. Inoltre, la previsione del comma 33 dell'art. 4, che consente agli affidatari diretti di partecipare a gare ulteriori, solamente in occasione della prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti, appare porre condizioni eccessivamente restrittive. La ratio della norma è condivisibile: evitare le distorsioni derivanti dalla partecipazione di soggetti avvantaggiati dal beneficiare di un affidamento diretto, e disincentivare il ricorso ad affidamenti diretti, ostacolando la partecipazione alle gare per i soggetti titolari di tali affidamenti. Tuttavia, l'esperienza maturata in alcuni settori, quale il trasporto pubblico locale, indica come la restrizione qui in esame rischi di rendere impraticabile l'intero meccanismo di gara, finendo per limitare drasticamente il numero degli operatori ammissibili alle procedure di gara, e favorendo l'aggiudicazione al precedente affidatario, spesso l'unico partecipante alla gara. Si propone dunque di attenuare le condizioni che consentono agli affidatari diretti di partecipare ad altre gare, consentendo loro di farlo nel caso in cui (i) i soggetti in questione siano nella fase finale (inferiore ai due anni) del proprio affidamento e (ii) sia già stata bandita la gara per il riaffidamento del servizio o, almeno, sia stata adottata la decisione di procedere al nuovo affidamento attraverso procedure a evidenza pubblica, per il servizio erogato dall'affidatario diretto.

 


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